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2019-01-08 來源 :公益時報??作者 : 徐輝
2018年12月18日，“校園捐贈與商業(yè)賄賂”法律與行政問題研討會在中國政法大學(xué)舉行。來自中國政法大學(xué)、北京大學(xué)、人民大學(xué)、北京航空航天大學(xué)、中國社會科學(xué)院等的知名行政法、民商法、經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域?qū)＜?，針對江蘇某校服企業(yè)因貧困生校服捐助涉嫌不正當(dāng)競爭，而提請行政復(fù)議這一國內(nèi)首個案例，進(jìn)行了研討。
“校園捐贈”為何被市場監(jiān)管部門定性為“商業(yè)賄賂”?上述個案中涉及哪些法律與行政問題?行政處罰的定性需要綜合考慮哪些維度?與會專家學(xué)者一致認(rèn)為，本案的積極意義在于厘清校服企業(yè)在校園捐贈中的角色，引導(dǎo)企業(yè)公益行為合規(guī)發(fā)展，促使行業(yè)內(nèi)重視社會責(zé)任的企業(yè)，更加穩(wěn)妥地履行社會責(zé)任。
事件回放：“校園捐贈”被認(rèn)定“商業(yè)賄賂”
校服是中小學(xué)生平時上學(xué)統(tǒng)一穿著的服裝，使每一個學(xué)生都能穿上校服關(guān)乎教育公平。2015年，教育部、工商總局、質(zhì)檢總局、國家標(biāo)準(zhǔn)委四部門聯(lián)合發(fā)文，鼓勵校服生產(chǎn)企業(yè)對家庭貧困學(xué)生特別是建檔立卡貧困學(xué)生、革命烈士子女、孤兒、殘疾兒童等，采取多種措施無償提供校服，減輕其家庭經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。2016年發(fā)布的《四川省中小學(xué)生校服管理實(shí)施意見》中，還明確指出了鼓勵校服生產(chǎn)企業(yè)無償提供的校服比例為學(xué)校著裝人數(shù)的2%。實(shí)際操作中，由中標(biāo)企業(yè)對一定比例的貧困生校服款給予減免，也是目前各地多采用的形式。
該校服企業(yè)在和杭州地區(qū)的五所學(xué)校簽訂購買校服合同時，以補(bǔ)充協(xié)議形式約定，企業(yè)拿出校服總金額1%~2%作為助學(xué)基金，用以對貧困學(xué)生的資助，六年來累計為杭州區(qū)5所學(xué)校貧困生減免6.2萬元校服款。
當(dāng)?shù)厥袌霰O(jiān)管部門認(rèn)定，由于助學(xué)基金因資金性質(zhì)的原因暫存放在學(xué)校指定的教師私人賬戶，截至發(fā)稿時尚存有部分助學(xué)基金未能放到貧困學(xué)生手里，企業(yè)未單獨(dú)列出捐贈賬戶等細(xì)節(jié)，企業(yè)涉嫌“商業(yè)賄賂”，而對其開出10萬元罰單。
對此處罰，該企業(yè)提出不同意見，稱減免貧困生校服款不屬于商業(yè)行為，更不涉及不正當(dāng)競爭，將正式提起行政復(fù)議。
該企業(yè)表示，該企業(yè)在收到學(xué)校校服款的時候，按照中標(biāo)后與校方簽訂的補(bǔ)充協(xié)議，提前將校服款的1%~2%直接扣除，不予收取，整個環(huán)節(jié)是公開透明的，屬于公益行為，體現(xiàn)了對貧困學(xué)生的關(guān)愛。企業(yè)律師也表示，本案中企業(yè)的主觀動機(jī)是校園捐贈，不是“商業(yè)返點(diǎn)”，更不是“商業(yè)賄賂”。況且五所學(xué)校中已有三所學(xué)校將助學(xué)金發(fā)放給貧困生了，也能充分說明校園捐贈的公益目的。
專家意見：企業(yè)需強(qiáng)化財務(wù)和捐款的合規(guī)管理
國內(nèi)首個因貧困生校服捐助涉嫌不正當(dāng)競爭而提請行政復(fù)議的案例，引發(fā)在京法律界專家學(xué)者關(guān)注，12月18日，“校園捐贈與商業(yè)賄賂”法律與行政問題研討會在中國政法大學(xué)舉行。
中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會名譽(yù)會長、中國政法大學(xué)終身教授應(yīng)松年，中國法學(xué)會經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會副會長時建中，中國法學(xué)會常務(wù)理事、中國商法學(xué)研究會副會長陳甦，中國法學(xué)會民法學(xué)研究會常務(wù)理事龍衛(wèi)球，中國法學(xué)會經(jīng)濟(jì)法研究會秘書長肖江平，中國政法大學(xué)法治政府研究院王敬波教授，中國人民大學(xué)公共政策研究院胡錦光教授等與會專家分別探討了本案的基本事實(shí)并發(fā)表看法。
“本案中招標(biāo)的合法性及其發(fā)生時間是關(guān)鍵因素。本案中，企業(yè)參與的是‘競爭性招投標(biāo)’，意味著所有競爭對手在招投標(biāo)環(huán)節(jié)擁有公平的商業(yè)機(jī)會，競爭對手商業(yè)機(jī)會沒有被剝奪。”與會專家表示：從時間上看，企業(yè)中標(biāo)在前、與學(xué)校簽訂購銷合同及補(bǔ)充協(xié)議在后，因此沒有必要通過助學(xué)行為獲得商業(yè)機(jī)會。
而根據(jù)市場監(jiān)管部門出具的《市場監(jiān)督管理行政處罰決定書》中的表述：“被處罰企業(yè)自2012年開始參加當(dāng)?shù)亟逃到y(tǒng)各中小學(xué)學(xué)生校服招投標(biāo)競標(biāo)活動，截至2018年8月，累計從轄區(qū)內(nèi)45所中小學(xué)校服招投標(biāo)競標(biāo)活動中獲得18所學(xué)校的校服采購業(yè)務(wù)”，也進(jìn)一步說明，企業(yè)是在中標(biāo)之后與當(dāng)?shù)刂行W(xué)簽訂購銷合同和補(bǔ)充協(xié)議的，是否給予校服減免并不妨礙中標(biāo)人的地位。
另外，與會專家表示，“商業(yè)賄賂”一般具有“賬外”、“暗中”等的操作特點(diǎn)，而本案中，校服企業(yè)均與學(xué)校簽訂了“購銷合同書補(bǔ)充協(xié)議”，公開約定了對一定比例的貧困生的校服費(fèi)用予以減免。接下來的善款發(fā)放宜由最掌握學(xué)生情況的學(xué)校方組織進(jìn)行，且校方應(yīng)尊重捐助人明確的意愿，做好公開公示的工作。此案中，大部分學(xué)校已經(jīng)發(fā)放到貧困學(xué)生手中，是按照要求支付的。綜合考量認(rèn)為，學(xué)校不構(gòu)成“受賄”，企業(yè)也不構(gòu)成“行賄”。
有與會專家表示，本案中的合同主體無論是學(xué)校還是家委會，都是沒有問題的，合同本身是標(biāo)準(zhǔn)的民法合同。而對于家委會出面簽訂的合同，1%—2%的校園捐款行為得到了家委會的認(rèn)可和同意，實(shí)質(zhì)是經(jīng)濟(jì)相對寬裕的家長向經(jīng)濟(jì)困難的家長讓渡了一部分利益，不屬于“商業(yè)賄賂”。
與會專家普遍認(rèn)為，企業(yè)與學(xué)校在捐款的財務(wù)管理等方面確實(shí)存在待進(jìn)一步規(guī)范之處。盡管不構(gòu)成商業(yè)賄賂，但是，企業(yè)和學(xué)校需要進(jìn)一步強(qiáng)化財務(wù)和捐款的合規(guī)管理。對此，企業(yè)需要加強(qiáng)與相關(guān)行政機(jī)構(gòu)的有效溝通，尋求指導(dǎo)。
不過，也有與會專家發(fā)表了不同看法，認(rèn)為在《反不正當(dāng)競爭法》領(lǐng)域，涉案金額只與情節(jié)有關(guān)，和性質(zhì)無關(guān)，雖然此案涉及的補(bǔ)助金額只有平均每所學(xué)校每年兩千元、具體操作企業(yè)也無法把控，但企業(yè)仍可能會因此而置于被動。
專家表示：企業(yè)讓利行為帶有慈善性質(zhì)應(yīng)鼓勵
同時，與會專家表示，購銷合同的“補(bǔ)充協(xié)議”中明確寫明：“出賣方秉承文明助學(xué)理念，對于買受方將給予校服具體金額的2%作為助學(xué)基金，具體情況由買受方統(tǒng)一把握”。并且，補(bǔ)充協(xié)議并不存在與購銷合同的掛鉤，扣抵款項也是在貨款結(jié)算時候扣除，企業(yè)的行為具有慈善屬性，總體是應(yīng)該鼓勵的。
助學(xué)基金常理上應(yīng)由買受方代企業(yè)發(fā)放，因為究竟哪些是貧困生企業(yè)不清楚，每年不一樣。如果企業(yè)在進(jìn)行捐助之外還要參與貧困生的考量，這無疑是增加企業(yè)成本，原本做捐助就已經(jīng)提高了企業(yè)成本。
另外，與會專家強(qiáng)調(diào)，本案也暴露了企業(yè)普遍面臨的合規(guī)經(jīng)營挑戰(zhàn)。學(xué)校財務(wù)管理固然有不完善的地方，但是企業(yè)也應(yīng)該進(jìn)一步加強(qiáng)合規(guī)意識、完善內(nèi)部流程。
“本案中的企業(yè)積極履行國家文件精神、對貧困生免收校服費(fèi)用的行為值得提倡，如何探索更加合規(guī)的模式，設(shè)計出一個可持續(xù)、更規(guī)范的方法，為行業(yè)企業(yè)踐行公益趟出一條路來，避免此類問題發(fā)生，才是研討本案的意義所在。”參會的專家表示。
該企業(yè)認(rèn)為，校服在中國是個特殊行業(yè)，大多數(shù)情況下學(xué)校是決策者、學(xué)生是使用者、家長是消費(fèi)者，同時不乏政府采購的形態(tài)，接受教育行政、工商、質(zhì)量監(jiān)督、物價等多部門的交叉管理，但在校園捐助環(huán)節(jié)尚缺乏規(guī)范的引導(dǎo)。“我們將一直致力于推動校服品質(zhì)化和采購陽光化的變革，通過本案，積極呼吁對行業(yè)助學(xué)積極性的保護(hù)，并為推動企業(yè)合規(guī)盡一份力。”該企業(yè)表示。(徐輝)
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