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2017-09-12 來源 :公益時(shí)報(bào)??作者 : 菅宇正
編者按
對(duì)于慈善信托，中國銀監(jiān)會(huì)非銀司原司長、北師大中國公益研究院特聘研究員高傳捷鼓勵(lì)慈善組織多實(shí)踐，他說：“慈善信托具有個(gè)性化、靈活性及多元性，可以滿足我國現(xiàn)階段復(fù)雜的社會(huì)需求，應(yīng)鼓勵(lì)其發(fā)展,而作為我國慈善事業(yè)主體力量的慈善組織，更應(yīng)該學(xué)習(xí)創(chuàng)新，努力運(yùn)用。”
38單慈善信托備案、超8.57億信托資金規(guī)模，《慈善法》實(shí)施一年之際，這樣的成績與此前業(yè)內(nèi)專家的高預(yù)期值存在明顯差距，對(duì)于目前的“不溫不火”，業(yè)內(nèi)分析的原因簡(jiǎn)而言之是認(rèn)識(shí)不全面、設(shè)立有困難、制度不健全、稅收不完善，即便銀監(jiān)會(huì)、民政部聯(lián)合出臺(tái)《慈善信托管理辦法》，問題依舊存在。
近日，在北京師范大學(xué)中國公益研究院慈善法律中心主辦的“慈善信托集訓(xùn)營”中，來自慈善信托實(shí)操者和專家的案例與觀點(diǎn)，更能呈現(xiàn)目前我國慈善信托的情況。
職能部門態(tài)度明確
新出臺(tái)的《慈善信托管理辦法》第九章第六十四條規(guī)定：省、自治區(qū)、直轄市、計(jì)劃單列市人民政府民政部門和國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的省一級(jí)派出機(jī)構(gòu)可以按照本辦法規(guī)定結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際聯(lián)合制定實(shí)施細(xì)則，但不得設(shè)置或變相設(shè)置限制性條件。
在高傳捷看來，這是一條非常嚴(yán)格的要求，一方面授權(quán)各地方職能部門出臺(tái)實(shí)施細(xì)則，推動(dòng)慈善信托在各地的順利開展;另一方面，又明確表態(tài)不允許各地設(shè)置限制性條件。“這是國家機(jī)關(guān)用最明確的語言表達(dá)支持慈善信托發(fā)展的態(tài)度。如果在慈善信托辦法執(zhí)行過程中地方機(jī)構(gòu)變相阻礙，或者行政不作為，可依據(jù)此條進(jìn)行追責(zé)。”
開立慈善信托專用資金賬戶
無法開設(shè)信托專用賬戶，是目前許多慈善組織作為受托人開展慈善信托的一大障礙，新出臺(tái)的《慈善信托管理辦法》第十八條第五款規(guī)定：申請(qǐng)備案的書面材料包括：“開立慈善信托專用資金賬戶證明、商業(yè)銀行資金保管協(xié)議，非資金信托除外。”
高傳捷認(rèn)為，對(duì)“慈善信托專用資金賬戶”可以有特指、泛指兩種理解。特指為“慈善信托專用資金賬戶”是一個(gè)特定名詞，是專指銀行為慈善信托開設(shè)的一種專用賬戶的確定名稱;而泛指則是“慈善信托專用資金賬戶”是銀行開立的一般賬戶或者通常的監(jiān)管賬戶。銀行與慈善組織簽訂的資金保管協(xié)議中將其定義為慈善信托專用資金賬戶。
高傳捷表示，具體釋義需要向當(dāng)?shù)亟鹑?、民政部門咨詢。如果是特定賬戶，監(jiān)管當(dāng)局(銀監(jiān)局)需要制定慈善信托專用資金賬戶開立、使用、管理、監(jiān)督、信息披露等的實(shí)施細(xì)則;如果是泛指性的一般賬戶，銀行內(nèi)部需要制定對(duì)此類賬戶開立、使用、管理、核算的管理辦法，慈善組織與商業(yè)銀行通過協(xié)議約定后共同執(zhí)行并向民政部門備案。
但如果銀行不給開立此類賬戶，慈善組織可以向主管機(jī)關(guān)，即接受備案的行政主管部門予以反映;主管部門有責(zé)任協(xié)調(diào)處理。慈善信托專用資金賬戶具有對(duì)抗外部不當(dāng)干預(yù)的效力，應(yīng)該盡早明確、規(guī)范使用。
區(qū)別兩類受托人管理權(quán)限
慈善組織和信托公司作為慈善信托的兩類受托人，在對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的管理方面，新出臺(tái)的《慈善信托管理辦法》予以了區(qū)分，很多慈善組織認(rèn)為，這是限制其管理信托財(cái)產(chǎn)的權(quán)力和范圍。
高傳捷認(rèn)為，對(duì)慈善信托而言，用好信托財(cái)產(chǎn)、實(shí)現(xiàn)委托人的委托目的是第一位，管理信托財(cái)產(chǎn)安全是底線。換而言之，首先是保值，其次才是適度地追求增值。在合理的范圍內(nèi)科學(xué)配置信托財(cái)產(chǎn)，是受托人應(yīng)該優(yōu)先考慮的問題?；趦深愂芡腥烁髯詢?yōu)勢(shì)做區(qū)別規(guī)定，該規(guī)定本意是對(duì)慈善信托財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，也是對(duì)受托人的保護(hù)，況且低風(fēng)險(xiǎn)和高風(fēng)險(xiǎn)是相對(duì)而言，低風(fēng)險(xiǎn)做的好依舊有很好的收益。
應(yīng)明確新增委托人權(quán)力行使方法
新出臺(tái)的《慈善信托管理辦法》規(guī)定慈善信托設(shè)立后可增加新的委托人，在高傳捷看來，是我國慈善信托領(lǐng)域的一種創(chuàng)新，他說：“即便是在慈善信托發(fā)源地英國，也僅規(guī)定慈善信托的信托財(cái)產(chǎn)可以增加，且是以捐贈(zèng)的形式進(jìn)入慈善信托，即增錢不增人，而沒有安排以新增委托人的方式擴(kuò)大慈善信托規(guī)模?！洞壬菩磐泄芾磙k法》的規(guī)定，既可以增錢，又可以增人是創(chuàng)新。”
增加新的委托人進(jìn)入已經(jīng)確定的慈善信托沒有原則的不妥，只是涉及前后委托人的權(quán)力分配與行使問題。我國的慈善信托法律框架下，賦予了委托人一些特定權(quán)力。因此，當(dāng)有新的委托人進(jìn)入后，既有權(quán)力分配和新老委托人權(quán)力更替的問題，又有決策機(jī)制問題，是遵循少數(shù)服從多數(shù)原則或者一致同意原則等，需要予以明確。如果管理辦法沒有規(guī)定，就需要在信托文件中由當(dāng)事人約定。委托人如果希望自己設(shè)立的慈善信托是一個(gè)開放的信托基金時(shí)，有關(guān)問題需要考慮的更周密一些。”
信托財(cái)產(chǎn)的增加，慈善信托是否可公募?
《慈善信托管理辦法》規(guī)定，慈善信托的財(cái)產(chǎn)后續(xù)可以增加，但對(duì)于如何增加卻沒有進(jìn)行明確規(guī)定。高傳捷認(rèn)為，增加的方式可以有三種：
第一，原委托人追加信托財(cái)產(chǎn)。方式比較簡(jiǎn)單，很容易實(shí)現(xiàn)。
第二，新增委托人帶入相應(yīng)財(cái)產(chǎn)或多次追加信托財(cái)產(chǎn)。高傳捷說：“如果慈善信托文件沒有限制，則在符合相關(guān)規(guī)定的情況下，‘具備完全民事行為能力的自然人’均可追加信托財(cái)產(chǎn)成為新增委托人，這對(duì)信托財(cái)產(chǎn)增加是好事;但在管理操作上會(huì)帶來許多問題，容易在委托人權(quán)利行使、受托人管理運(yùn)行方面出現(xiàn)問題。”
第三，慈善財(cái)產(chǎn)以捐贈(zèng)的形式進(jìn)入信托。對(duì)第三種情況，高傳捷認(rèn)為，關(guān)鍵在于慈善信托是否具備公開募捐資質(zhì)。“向已設(shè)立的慈善信托捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)，在操作上很容易實(shí)現(xiàn)，也符合社會(huì)慈善財(cái)產(chǎn)優(yōu)化配置的要求，關(guān)鍵是管理政策是否允許。”
在高傳捷看來，無論資助方式或捐贈(zèng)方式增加慈善信托財(cái)產(chǎn)，實(shí)質(zhì)上并沒有區(qū)別，因?yàn)橐话闱闆r下，慈善信托與基金會(huì)一樣，可以對(duì)符合自身慈善宗旨、又有執(zhí)行能力的對(duì)象進(jìn)行資助。”
在上官利青看來，與傳統(tǒng)意義上的慈善捐贈(zèng)相比，慈善信托具有以下優(yōu)勢(shì)：
1、信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立存在：捐贈(zèng)一旦完成，意味著資產(chǎn)將變?yōu)楣鏅C(jī)構(gòu)的自有財(cái)產(chǎn);而慈善信托中，信托財(cái)產(chǎn)既不是委托人的，也不是受托人的，而是為了實(shí)現(xiàn)某一信托目的，給予不特定受益群體的一筆獨(dú)立資產(chǎn)。
2、信托財(cái)產(chǎn)選擇性更大：對(duì)捐贈(zèng)而言，常見的情況是根據(jù)公益機(jī)構(gòu)現(xiàn)有的公益項(xiàng)目進(jìn)行選擇性捐款，用途固定;而對(duì)于慈善信托委托人，對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的使用方式選擇性更大，委托人可以在法律規(guī)定范圍內(nèi)進(jìn)行自由選擇和設(shè)定，并由受托人進(jìn)行執(zhí)行。
3、公益支出無具體限定：根據(jù)《基金會(huì)管理?xiàng)l例》規(guī)定，公募基金會(huì)每年公益支出不得低于上一年總收入的70%，非公募基金會(huì)每年公益支出不得低于上一年余額的8%;而《慈善信托管理辦法》中規(guī)定慈善信托備案時(shí)需寫明年度慈善支出的比例或數(shù)額，但并未做具體要求，所以可由委托人和受托人進(jìn)行自由協(xié)商決定。
上官利青認(rèn)為，慈善信托的委托人相比于慈善捐贈(zèng)的捐贈(zèng)人，權(quán)力更大，“委托人可自由選定監(jiān)察人，對(duì)慈善信托進(jìn)行日常監(jiān)察，當(dāng)受托人未能良好運(yùn)作慈善信托時(shí)，委托人可申請(qǐng)變更受托人。”
“此外，中國已進(jìn)入大額捐贈(zèng)時(shí)代，高凈值人群面對(duì)財(cái)富傳承時(shí)期的到來，對(duì)慈善信托尤其是家族慈善信托的需求日益增加，無論是基于家族財(cái)富控制權(quán)不分散，還是家族精神傳承，或者回饋社會(huì)的考慮，家族慈善信托都將成為財(cái)富傳承的重要工具。”
2017年4月，由國投泰康信托擔(dān)任受托人的“國投泰康信托2017年真愛夢(mèng)想2號(hào)教育慈善信托”在北京市民政局完成備案，該股權(quán)慈善信托由單一委托人設(shè)立，交付股權(quán)公允價(jià)值為48萬元，由上海真愛夢(mèng)想公益基金會(huì)擔(dān)任慈善項(xiàng)目執(zhí)行人，是目前國內(nèi)唯一一單以股權(quán)財(cái)產(chǎn)設(shè)立的慈善信托。
從設(shè)立到運(yùn)行的過程中，和晉予將股權(quán)慈善信托歸納為6個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)：
1、信托財(cái)產(chǎn)“確權(quán)”：設(shè)立股權(quán)慈善信托財(cái)產(chǎn)，首先要確定股權(quán)為委托人合法所有的財(cái)產(chǎn)，包括委托人是否為該筆股權(quán)的實(shí)際所有者，股權(quán)是否有抵押、擔(dān)保的情況;其次，需要確定該筆股權(quán)是否為委托人夫妻雙方共同財(cái)產(chǎn)，如果是共同財(cái)產(chǎn)，則需要其家庭成員知情并同意。
2、股權(quán)交付：慈善信托備案時(shí)必須完成信托財(cái)產(chǎn)交付，而對(duì)于股權(quán)慈善信托而言，捐贈(zèng)不同類型公司的股權(quán)，如有限責(zé)任公司、上市公司、非上市股份有限公司，就意味著需要進(jìn)行不同形式的股權(quán)變更手續(xù)。
3、慈善支出來源：在設(shè)立股權(quán)慈善信托，與委托人簽訂委托協(xié)議時(shí)應(yīng)當(dāng)明確提出：股權(quán)慈善信托首要資金來源是信托財(cái)產(chǎn)所能產(chǎn)生的分紅，當(dāng)分紅無法滿足慈善信托支出時(shí)，受托人有權(quán)對(duì)股權(quán)進(jìn)行相應(yīng)處置,以保證慈善信托目的實(shí)現(xiàn)。
4、股權(quán)的管理：對(duì)股權(quán)的管理，應(yīng)分為兩個(gè)層面，首先是股權(quán)本身的權(quán)利管理，涉及股權(quán)價(jià)格變化的活動(dòng)，作為股權(quán)權(quán)利的實(shí)際執(zhí)行人，受托人應(yīng)予以積極管理;而涉及企業(yè)日常經(jīng)營管理部分，可以選擇委托給企業(yè)其他股東或原有股東。其次，對(duì)股權(quán)產(chǎn)生分紅的管理，分紅是以貨幣形態(tài)存在，因此需要在股權(quán)慈善信托中再設(shè)立一個(gè)保管賬戶，用以保管股權(quán)產(chǎn)生的分紅，并在閑置期進(jìn)行一定的投資。
5、股權(quán)終止事由：對(duì)于股權(quán)慈善信托，應(yīng)當(dāng)在設(shè)立時(shí)確定其終止事由：如企業(yè)出現(xiàn)重大經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)或倒閉，其股權(quán)價(jià)值已經(jīng)無法實(shí)現(xiàn)信托目的，可終止股權(quán)慈善信托;或者非上市股份有限公司，我國現(xiàn)有政策，受托人作為第三類股東在企業(yè)上市時(shí)存在一些制度障礙，可在終止事由中寫明，企業(yè)上市時(shí)可終止慈善信托。
6、稅收優(yōu)惠：在股權(quán)慈善信托的設(shè)立過程中，稅收優(yōu)惠仍是一個(gè)老大難問題，委托人將個(gè)人持有的合法股權(quán)交付給受托人作為信托財(cái)產(chǎn)設(shè)立股權(quán)慈善信托時(shí)，現(xiàn)行政策是視同銷售行為進(jìn)行征稅，股權(quán)交付時(shí)的市場(chǎng)公允價(jià)格超過委托人獲得股權(quán)的歷史成本部分，將收取所得稅，這將影響潛在委托人設(shè)立慈善信托的熱情。
■ 本報(bào)記者 菅宇正
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