《中華人民共和國民法典》于2021年1月1日起正式施行，它的頒布宣示著中國人從此有了屬于自己的民法典。而早在一個世紀前，清政府也曾經(jīng)嘗試編纂‘民法典’，即《大清民律（草案）》，但該法案最終未及頒布便宣告夭折。

    編纂背景

    甲午戰(zhàn)后，時人發(fā)現(xiàn)僅學習西方的工業(yè)技術是遠遠不夠的，“師夷長技”無法“制夷”，轟轟烈烈的洋務運動最終走向了失敗。更多的滿清官員和知識分子認為應該從制度和法律層面學習西方，以康有為、梁啟超為代表的維新派提出，在人才培養(yǎng)方面應該先在國內(nèi)授以“經(jīng)史大義”，然后外出他國學習政治、法律等，國內(nèi)開始大范圍傳播法治思想。

    光緒二十七年（1901年），慈禧在西安發(fā)布上諭：“世有萬古不易之常經(jīng)，無一成罔變之治法……法令不更，錮習不破，欲求振作，當議更張”，而后袁世凱、張之洞等人聯(lián)名上奏，要求改革現(xiàn)行法律。中國近代的法律變革在“新政”運動中拉開了序幕，《大清民律（草案）》的編纂在清政府風雨飄搖之際啟動。

    光緒二十八年（1902年）清政府任命沈家本、伍廷芳為修律大臣，這兩位是《大清民律（草案）》編纂的關鍵人物。沈家本是清代末期著名的法學家，被譽為“中國法律現(xiàn)代化之父、中國近代刑法之父”。1901年后，沈家本歷任刑部侍郎、大理寺正卿、司法大臣、資政院副總裁，受命主持修訂法律。伍廷芳，清末民初杰出的外交家、法學家，出生于新加坡，32歲時自費前往英國留學，在倫敦大學攻讀法學，獲博士學位，是中國近代第一個法學博士。

    沈家本在擔任修訂法律大臣期間，主持創(chuàng)建了修訂法律館，翻譯和研究各國法律，去蕪存菁，并且重視培養(yǎng)法律人才，與伍廷芳共同籌辦了中國第一所中央官辦法律專門學校——京師法律學堂。

    光緒三十三年（1907年），清廷據(jù)首席軍機大臣奕劻等奏請,下令改考察政治館為憲政編查館，為編纂《大清民律（草案）》打下基礎。這一年，憲政編查館正式將民法編纂列入修律計劃，后又聘請日本法學博士志田鉀太郎、松岡義正為顧問，協(xié)助民法編纂工作。

    草案內(nèi)容

    《大清民律（草案）》起草前確立了3項立法原則：

    ①采納各國通行的民法原則；②以最新最合理的法律理論為指導；③充分考慮中國特定的國情民風，確定最適合中國風俗習慣的法則，并適應社會演進需要。

    在立法原則指導下，《大清民律（草案）》條文分總則、債權、物權、親屬、繼承5編，共計1569條。

    這是中國近代史上第一次編纂民法，理清了以往封建法律民刑不分的混亂狀態(tài)，初步形成了獨立、系統(tǒng)、完整的民法體系，并且在內(nèi)容上確立了近代民法權利平等、保障私有財產(chǎn)權、契約自由和過失責任的原則。

    然而相比于其進步性，《大清民律（草案）》的“照搬主義”色彩和保守主義特點也很明顯。

    其中，總則、債權、物權三編由松岡義正等人仿造德國、日本民法典擬成。如關于所有權問題，《大清民律（草案）》第983條規(guī)定“所有人于法令之限制內(nèi)得自由使用、收益及處分所有權的權利”與《日本民治法典》第206條“所有人于法令限制的范圍內(nèi)，有自由使用、收益、處分其所有物”如出一轍。

    律條可以照抄，但法律的根基——道德倫理相對進步緩慢。比如親屬、繼承兩編由修訂法律館和禮學館起草，仍然帶有濃厚的舊思想遺痕。親屬法第1327條規(guī)定“家政統(tǒng)于家長”，此外還明確說明家長為一家之主，家政理應由家長統(tǒng)管，家屬對家長要服從，明確繼續(xù)維護宗法家長制。

    在婚姻方面，草案也存在諸多保守之處，如第1338條“結(jié)婚須由父母允許”；第1362條規(guī)定“妻與人通奸者”即行離婚，但丈夫只有“奸非罪”被判刑時妻子才可以提出離婚，離婚問題上明顯寬男嚴女，體現(xiàn)了男尊女卑、夫為妻綱的傳統(tǒng)封建思想。

    在繼承法中，《大清民律（草案）》的保守性更加明顯，如規(guī)定：女兒只享有承受權，沒有繼承權；妻子只有滿足丈夫去世后無子嗣、不改嫁才可以承受其丈夫應繼之份為繼承人。

    在《大清民律（草案）》編纂即將完成之際，修訂法律大臣俞廉三、劉若增在上奏時總結(jié)該草案宗旨，認為該草案既借鑒了西方資本主義的民法內(nèi)容，又吸收了中國傳統(tǒng)禮教民俗，從而達到中西并用，以濟時需。實際上《大清民律（草案）》在體現(xiàn)進步思想的同時，依然有較多的時代局限性。

    監(jiān)護制度

    《大清民律（草案）》規(guī)定，親權由父或母行使，并在人身和財產(chǎn)兩個方面規(guī)定了父或母對子女的權利。父母對子女的權利不以未成年子女為限，成年子女同樣應受父母權利的約束。這樣的規(guī)定，其本質(zhì)是受中國傳統(tǒng)宗族主義的影響?！洞笄迕衤刹莅浮酚凇坝H屬編”中專設一節(jié)規(guī)定了“家制”。雖然，從草案整體內(nèi)容上看，家長的權利較中國古代宗族組織中家長的權利已有很大的縮小，但家長的權利卻在很大程度上轉(zhuǎn)移到父母身上。同時，雖然也對子女的某些權利有所規(guī)定和保護，如對子女特有財產(chǎn)的承認等。但父母對子女的權利與之應承擔的義務仍不對等。所以說，雖然中國古代社會中家族的結(jié)構在草案的家制中已有縮小的變化，但是家族主義的基本精神仍然得到了基本的堅持和維護。

    《大清民律（草案）》采用了狹義上的監(jiān)護概念，在規(guī)定父母的親權后，單獨規(guī)定對無行使親權之人或行使親權人不得行使其親權的未成年人設置監(jiān)護。監(jiān)護人由一人擔任，并依祖父、祖母、家長、最后行親權之父或母以遺囑指定的人的順序確定。如果無上述人員擔任監(jiān)護人時可以由親屬會選擇適當人員擔任。

    監(jiān)護人在監(jiān)護未成年人時可以享有下述權利：

    ①教育權；

    ②居所指定權；

    ③懲戒權及送懲權；

    ④職業(yè)同意權；

    ⑤財產(chǎn)管理權。在管理未成年人財產(chǎn)時，監(jiān)護人的權利受親屬會的限制，未經(jīng)親屬會同意，不得受讓未成年人的財產(chǎn)；

    ⑥財產(chǎn)行為的代表權。為體現(xiàn)對未成年人的保護，草案在此對監(jiān)護人的權利進行了限制，即“監(jiān)護人于被監(jiān)護人之財產(chǎn)有重大關系時，須經(jīng)親屬會之允許，始得代表”；

    ⑦報酬請求權。這是草案仿效西方法典所做的規(guī)定，監(jiān)護人的報酬“得由親屬會準其勞力及被監(jiān)護人之財力，酌定之”。這一權利的規(guī)定，對于督促監(jiān)護人良好地履行職責具有很好的現(xiàn)實意義。

    在規(guī)定監(jiān)護人權利的同時，《大清民律（草案）》也規(guī)定了監(jiān)護人所應承擔的義務。這些義務主要針對被監(jiān)護人財產(chǎn)的妥善保護，如開具被監(jiān)護人財產(chǎn)清冊的義務、報告被監(jiān)護人財產(chǎn)狀況的義務等。監(jiān)護人對被監(jiān)護人在人身關系上所應當承擔的義務，除草案準用“親權規(guī)范”中的“護養(yǎng)并教育”未成年人具有義務成分外，再無其他規(guī)定。而且，在如何護養(yǎng)并教育未成年人以及管教不利應否承擔責任等方面，草案中未加以任何說明，致使實踐中難以把握，不利于未成年人利益保護。

    此外，《大清民律（草案）》還仿效日本民法，規(guī)定了禁治產(chǎn)和準禁治產(chǎn)宣告的制度。并規(guī)定禁治產(chǎn)人應設置監(jiān)護人，準禁治產(chǎn)人應設置保佐人。

    所謂禁治產(chǎn)人是指“常有心神喪失之情形”的成年人，他們在法律上不具有行為能力。禁治產(chǎn)人的監(jiān)護人由夫或妻、祖父、祖母、家長依次序擔任。無上述人員的應由親屬會選擇適當?shù)娜藫伪O(jiān)護人。在監(jiān)護監(jiān)督人的選任上，同樣規(guī)定夫或妻及祖父母擔任成年人監(jiān)護人時，不用設置監(jiān)護監(jiān)督人。這同樣表現(xiàn)了對夫妻關系和直系血親關系的尊重和維護。對禁治產(chǎn)人監(jiān)護的規(guī)定，如果沒有法律特別規(guī)定時適用法律關于未成年人監(jiān)護的規(guī)定。

    準禁治產(chǎn)人是“心神耗弱人、聾人、啞人、盲人及浪費人”，在法律上其行為能力與年滿七歲的未成年人相同，為限制行為能力人。雖然草案對禁治產(chǎn)人和準禁治產(chǎn)人分別設立了成年人監(jiān)護和保佐，但在具體內(nèi)容上并沒有加以區(qū)別，而是規(guī)定“關于成年人之監(jiān)護人之規(guī)定，于保佐人準用之”，將作為限制行為能力的準禁治產(chǎn)人與無行為能力的禁治產(chǎn)人等同起來，這并沒有充分照顧到準禁治產(chǎn)人是具有部分行為能力的。

    法案夭折

    《大清民律（草案）》是一部新舊色彩都很濃厚的法典，一方面它的編纂采用了法典化的形式規(guī)定了民事生活的基本規(guī)范，使得社會民權意識開始覺醒，對后世民法影響深遠；另一方面該草案內(nèi)容沒能突破落后的封建禮法和社會習俗約束。

    宣統(tǒng)三年（1911年）九月《大清民律（草案）》完成編纂，隨著這年辛亥革命的槍聲，清王朝的統(tǒng)治土崩瓦解，這部中國近代史上第一部“民法典”并未正式頒布施行便宣告夭折。（據(jù)微信公眾號“皇史宬”及中國法院網(wǎng)）