2  5年前，中國(guó)敦煌石窟保護(hù)研究基金會(huì)（以下簡(jiǎn)稱‘敦煌基金會(huì)’）剛成立就陷入了原始基金被騙作抵押擔(dān)保的官司之中。在敦煌基金會(huì)的不懈努力下，在國(guó)家文物局的支持下，在中央有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的批示和最高人民法院的督辦下，訴訟歷經(jīng)八年才追回資金。緊接著啟動(dòng)的換屆選舉中，基金會(huì)陷入了治理之爭(zhēng)，理事長(zhǎng)人選幾經(jīng)周折。最終，基金會(huì)也從北京遷至蘭州。

    今天，莫高窟在世界的影響越來(lái)越大，公益事業(yè)在中國(guó)越來(lái)越受到各界關(guān)注，這個(gè)由日本著名畫家平山郁夫捐贈(zèng)、國(guó)家文物局作為業(yè)務(wù)主管單位的基金會(huì)的經(jīng)歷，是中國(guó)公益的發(fā)展過(guò)程的一個(gè)縮影。用第一任秘書長(zhǎng)鄭世賢的話來(lái)講，敦煌基金會(huì)應(yīng)該‘走出敦煌’。對(duì)于中國(guó)公益而言，需要‘走出敦煌’的，不僅僅是敦煌基金會(huì)。

    跌宕起伏的訴訟之路

    敦煌位于甘肅省河西走廊的西端，歷史上曾作為中原通往西域和歐洲的唯一通道，是中國(guó)、印度、希臘、伊斯蘭四大文明的交匯地，“敦煌”兩字被注釋為“盛大、輝煌”之意。

    敦煌莫高窟是典型的宗教場(chǎng)所，兼具社會(huì)、文化和公益屬性，是佛教傳入我國(guó)后，人們?yōu)榱诵叛龆ㄔ?。它始建于十六?guó)時(shí)期，歷時(shí)約一千年，是現(xiàn)存世界上規(guī)模最大、延續(xù)時(shí)間最長(zhǎng)、壁畫最多的石窟寺。

    1900年，一個(gè)道士意外在莫高窟北區(qū)16窟內(nèi)發(fā)現(xiàn)了暗窟，窟內(nèi)貯滿從三國(guó)魏晉到北宋的經(jīng)卷、文書、織繡、法器和畫像等約5萬(wàn)余件，震驚了世界。

    為了更好地保護(hù)、研究和弘揚(yáng)莫高窟，1943年政府設(shè)立了國(guó)立敦煌藝術(shù)研究所，1950年改名為敦煌文物研究所，1984年更名為敦煌研究院。改革開(kāi)放后，除了常書鴻、段文杰等在老一輩知識(shí)分子，越來(lái)越多國(guó)際力量加入其中，日本著名畫家平山郁夫便是其中之一。

    為了解決敦煌研究院經(jīng)費(fèi)不足的問(wèn)題，1995年，在中央有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的支持下，由平山郁夫捐贈(zèng)兩億日元作為原始基金的敦煌基金會(huì)，經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)成立，在民政部正式注冊(cè)登記，業(yè)務(wù)主管單位是國(guó)家文物局，首任理事長(zhǎng)是段文杰（時(shí)任敦煌研究院院長(zhǎng)）。

    1996年，剛剛成立不久的敦煌基金會(huì)就陷入了官司之中。

    案件其實(shí)很簡(jiǎn)單，北京商鼎經(jīng)貿(mào)公司捐贈(zèng)給敦煌基金會(huì)一筆款，要求敦煌基金會(huì)為商鼎經(jīng)貿(mào)公司從銀行貸款提供擔(dān)保，公司貸款經(jīng)辦人在出事后自殺身亡，銀行用基金會(huì)的存款折抵了公司的貸款。

    這么簡(jiǎn)單的案件前后歷經(jīng)了八年時(shí)間，為什么呢？因?yàn)楣膊块T一開(kāi)始把人抓了，司法部門將此定性為刑事案件，但是把基金會(huì)的擔(dān)保案件與商鼎期貨公司詐騙銀行貸款的案件剝離開(kāi)了，把公司負(fù)責(zé)人按照刑事案件判了15年的有期徒刑，只給了敦煌基金會(huì)涉案公司涉眾均分剩余財(cái)產(chǎn)的65萬(wàn)元，而把銀行抵扣公司貸款的基金會(huì)存款作為民事糾紛處理。這就是官司的博弈之處，不懂的人只能啞巴吃黃連。

    敦煌基金會(huì)找到了參與起草擔(dān)保法的專家，這位專家提供了一個(gè)司法邏輯：如果按照民事糾紛訴訟，依據(jù)擔(dān)保法，基金會(huì)作為社會(huì)團(tuán)體不能做擔(dān)保人，銀行也不應(yīng)該接受擔(dān)保，應(yīng)該是銀行、公司和基金會(huì)各承擔(dān)三分之一的責(zé)任。問(wèn)題是，公司已經(jīng)按照刑事案件處理了，也就是說(shuō)，銀行和公司簽訂的貸款合同是主合同，基金會(huì)與銀行簽訂的擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同被認(rèn)定為刑事案件詐騙銀行貸款，那么從合同就無(wú)效。擔(dān)保法規(guī)定，主合同無(wú)效后擔(dān)保合同作為從合同同樣無(wú)效，只不過(guò)要根據(jù)各自過(guò)錯(cuò)的大小承擔(dān)民事責(zé)任。材料顯示，商鼎經(jīng)貿(mào)公司與銀行簽訂的貸款合同，貸款用途是虛假采購(gòu)三合板合同，這個(gè)合同內(nèi)容基金會(huì)是不可知也是不應(yīng)知的，公司貸款用途購(gòu)買什么是銀行的監(jiān)管責(zé)任，基金會(huì)也沒(méi)有和公司參與制造假合同，所以基金會(huì)沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，也就不該承擔(dān)民事責(zé)任。

    搞清楚邏輯關(guān)系后，敦煌基金會(huì)提起民事訴訟。但是，一審敗訴了。

    這時(shí)候，很多人都質(zhì)疑一個(gè)人在北京組織力量打官司的鄭世賢，質(zhì)問(wèn)他：“你不說(shuō)我們有理，能打贏官司嗎？怎么打輸了？”雖然壓力很大，但是鄭世賢知道，只有15天的上訴期，他一方面和律師商量起草上訴狀，另一方面繼續(xù)尋求高層領(lǐng)導(dǎo)關(guān)注該案，并再次寫信直接投遞給主管政法的領(lǐng)導(dǎo)，幸運(yùn)的是，得到了領(lǐng)導(dǎo)給最高人民法院的批示。

    北京市高級(jí)人民法院終審判決，商鼎經(jīng)貿(mào)公司董事長(zhǎng)段某伙同他人以非法占有為目的，以商品采購(gòu)流動(dòng)資金的名義，使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同，騙取銀行貸款，其行為已經(jīng)構(gòu)成貸款詐騙罪，終審判決撤銷北京市第二中級(jí)人民法院的判決，判決交通銀行北京分行亞運(yùn)村支行兌付敦煌基金會(huì)存于該行存單下的全部本息。

    官司勝了，但要把錢追回來(lái)，只是萬(wàn)里長(zhǎng)征走完了第一步。他們拿著判決書到銀行要錢，可是銀行一拖再拖，判決生效一年多，也沒(méi)有拿到錢。無(wú)奈，基金會(huì)接著又向北京市第二中級(jí)法院提起強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)，這才拿到錢。

    八年期間，除了打官司，基金會(huì)基本沒(méi)有發(fā)揮作用。

    一波三折的換屆之爭(zhēng)

    錢追回來(lái)了，隨之而來(lái)?yè)Q屆選舉成了困擾發(fā)展的新問(wèn)題。

    此前，敦煌研究院根據(jù)前任院長(zhǎng)兼任基金會(huì)理事長(zhǎng)一職的慣例，提出繼任院長(zhǎng)兼任理事長(zhǎng)，同時(shí)提出“根據(jù)誰(shuí)投資誰(shuí)受益的原則”，“在敦煌基金會(huì)理事會(huì)中的理事人數(shù)，敦煌研究院的職工不得少于三分之二”。1988年頒布實(shí)施《基金會(huì)管理辦法》沒(méi)有明確規(guī)定基金會(huì)的法定代表人不能兼任其它組織的法定代表人，當(dāng)時(shí)敦煌研究院提出這樣的要求，根據(jù)誰(shuí)主辦、誰(shuí)管理的是合規(guī)的。

    早在1998年3月，國(guó)家文物局正式發(fā)文委托甘肅省文物局管理基金會(huì)，當(dāng)時(shí)主要是由于需要組織有步驟的訴訟。為了便于溝通和加強(qiáng)管理，甘肅省文物局與敦煌研究院、敦煌基金會(huì)商議，提出要求國(guó)家文物局委托省里來(lái)管理，國(guó)家文物局為此還專門請(qǐng)示了國(guó)務(wù)院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)同意后才發(fā)了文件。

    2001年12月，根據(jù)中央領(lǐng)導(dǎo)對(duì)敦煌基金會(huì)案件的批示精神，甘肅省文物局向甘肅省政府和國(guó)家文物局提出了對(duì)敦煌基金會(huì)的整改意見(jiàn)，特別是總結(jié)了基金出事的原因，認(rèn)為敦煌基金會(huì)獨(dú)立法人地位不落實(shí)，已成為敦煌研究院的“小金庫(kù)”和附屬機(jī)構(gòu)，有法不依，有章不循，管理和監(jiān)督機(jī)制不健全，立項(xiàng)不審查、用款無(wú)監(jiān)督、理事會(huì)形同虛設(shè)，援助單位與受援單位混為一體。

    2003年10月28日，國(guó)家文物局出具了關(guān)于基金會(huì)理事長(zhǎng)人選事宜的意見(jiàn)，其中提出，在換屆期間中，為了慎重起見(jiàn)，專門就基金會(huì)理事長(zhǎng)人選咨詢民政部。民政部答復(fù)：由于1996年發(fā)生了敦煌基金會(huì)基金被騙案件，基金會(huì)所簽的相關(guān)合同為非法合同，而當(dāng)時(shí)的合同簽字人就是現(xiàn)擬任敦煌基金會(huì)理事長(zhǎng)的人選，因此該同志不宜擔(dān)任基金會(huì)理事長(zhǎng)；擬任基金會(huì)理事長(zhǎng)的人選現(xiàn)為敦煌研究院的法人代表，基金會(huì)作為援助單位，其法人代表由受援單位敦煌研究院的法人代表?yè)?dān)任，還應(yīng)慎重考慮；雖然法律規(guī)章沒(méi)有規(guī)定事業(yè)單位法人代表不能擔(dān)任社團(tuán)組織的法人代表，但鑒于敦煌基金會(huì)曾發(fā)生資金被騙案件，為了對(duì)基金會(huì)資金嚴(yán)格管理和有效監(jiān)督，援助單位的法人代表不應(yīng)是受援單位的法人代表。

    轉(zhuǎn)眼到了2004年，《基金會(huì)管理?xiàng)l例》頒布實(shí)施，其中專門設(shè)置了“基金會(huì)理事長(zhǎng)、副理事長(zhǎng)和秘書長(zhǎng)不得由現(xiàn)職國(guó)家工作人員兼任，基金會(huì)的法定代表人，不得同時(shí)擔(dān)任其他組織的法定代表人”的規(guī)定，據(jù)說(shuō)當(dāng)時(shí)建章立制主要是為了防范不當(dāng)利益輸送。

    《基金會(huì)管理?xiàng)l例》制訂過(guò)程中，也是敦煌基金會(huì)正在博弈期間。雖然，我們今天不能準(zhǔn)確地講是否是因此而影響了制訂內(nèi)容，但是起碼提供了一個(gè)案例可以參考。

    有分析提出，“法定代表人與法人組織，是一種法律意義上的代理關(guān)系，一個(gè)自然人同時(shí)作為兩個(gè)法人組織的法定代表人，屬于法律原則禁止的雙重代理情形……另外，如果同時(shí)作為其他組織的法定代表人，將影響法定代表人履行職責(zé)，可能出現(xiàn)一個(gè)法人的意志通過(guò)法定代表人的作用強(qiáng)加于另一個(gè)法人的情況，難以保證法人獨(dú)立性，具體到基金會(huì)的法定代表人不得兼任其他組織的法定代表人，是為了保證該法定代表人對(duì)基金會(huì)這種公益性強(qiáng)、社會(huì)責(zé)任大的民間組織更加盡職盡責(zé)，并以其職責(zé)不兼跨而體現(xiàn)其獨(dú)立性，從而有助于維護(hù)基金會(huì)的公信度?！?/p>

    這樣一來(lái)，敦煌研究院院長(zhǎng)在制度上就不允許兼任基金會(huì)的理事長(zhǎng)了。

    在換屆期間，曾專門提出，根據(jù)我國(guó)國(guó)情和敦煌的實(shí)際情況，應(yīng)該推舉一位曾經(jīng)在甘肅工作過(guò)調(diào)到北京或在甘肅工作的已經(jīng)退休的省部級(jí)領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)任敦煌基金會(huì)的理事長(zhǎng)比較合適。但由于敦煌的特殊性和我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型過(guò)程中的慣性思維，找了很多人，期間幾經(jīng)周折，始終未能成行。最終，敦煌基金會(huì)理事長(zhǎng)和秘書長(zhǎng)一職均由敦煌研究院的職工兼任至今。

    當(dāng)然，敦煌基金會(huì)的運(yùn)營(yíng)方式在公益領(lǐng)域?qū)儆谝活惉F(xiàn)象，例如公立大學(xué)籌辦的教育基金會(huì)，理事會(huì)主要負(fù)責(zé)人及成員大都是學(xué)校相關(guān)人員?！痘饡?huì)管理?xiàng)l例》規(guī)定，理事會(huì)是基金會(huì)的決策機(jī)構(gòu)，依法行使章程規(guī)定的職權(quán)。

    （下轉(zhuǎn)09版）